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• Justiz Hamburg

  § 10 ZAG, § 63 ZAG, § 823 Abs 2 BGB

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• BGH, 16.05.2017 - VI ZR 266/16

  Strafbarer Verstoß gegen das Kreditwesengesetz: Beurteilung des Vorsatzes bei …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Im Zivilrecht setzt das Verschulden durch vorsätzliches Verhalten das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus, welches bei einem Verbotsirrtum fehlt (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 16, juris).

  Dies gilt auch, falls das verletzte Schutzgesetz selbst keine Strafnorm ist, seine Missachtung aber unter Strafe gestellt wird (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 16 m.w.N., juris).

  Führt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum gemäß § 17 S. 1 StGB zur Schuldlosigkeit, so schließt dies auch eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 17, juris).

  Dabei ist der Anspruchsgegner, hier also die Beklagte, für das Vorliegen eines haftungsausschließenden Rechtsirrtums darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 18, juris).

  Ein Verbotsirrtum ist im Sinne von § 17 S. 1 StGB aber nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falles, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 28, juris).

  Für jemanden, der im Geschäftsleben steht, ist kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 28, juris).

  Etwa aufkommende Zweifel sind erforderlichenfalls durch Einholung einer verlässlichen und sachkundigen Auskunft zu beseitigen (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 29, juris).

  Als im Geschäftsleben stehende, vornehmlich Treuhandgeschäfte vornehmende Gesellschaft war für die Beklagte ein Irrtum über das Bestehen ihrer Erlaubnispflicht des § 10 ZAG, der (auch) für ihren Arbeitsbereich erlassen wurde, damit nicht unvermeidbar, weil sie im Rahmen ihres Wirkungskreises verpflichtet war, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (siehe noch einmal BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 - VI ZR 266/16 -, Rn. 28, juris).

• OLG Düsseldorf, 01.09.2020 - 24 U 137/19

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Die hier einschlägigen Vorschriften der §§ 10, 63 ZAG stellen ein sog. zusammengesetztes Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2023 - 2 StR 371/22 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 27, juris).

  Da nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, dass § 32 KWG ein Schutzgesetz im Sinne § 823 Abs. 2 BGB ist (siehe nur BGH…, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 56/12 -, BGHZ 197, 1-15, Rn. 11 und BGH…, Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 -, BGHZ 166, 29-37, Rn. 17), gilt dies nach Ansicht des Senats auch für § 10 ZAG, da die Voraussetzungen, welche vom Bundesgerichtshof zur Schutzgesetzqualität des § 32 KWG entwickelt worden sind, für die genannten Vorschriften des ZAG in vergleichbarer Weise gelten (so zutreffend auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 28, juris).

  Das Verbot des Betriebs von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis dient damit zwar auch der Volkswirtschaft insgesamt oder insbesondere der gewährten Leistung eines funktionierenden Kreditbetriebes (OLG Celle…, Urteil vom 14. Oktober 2004 - 4 U 147/04 -, Rn. 35, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris).

  Es ist aber seiner Intention nach zugleich auf den Schutz von Gläubigern der Kreditinstitute gerichtet (vgl. OLG Celle…, Urteil vom 14. Oktober 2004 - 4 U 147/04 -, Rn. 35, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris).

  Sowohl das aufsichtsrechtliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach dem KWG als auch nach dem ZAG bezwecken einen ausgeprägten Individualschutz für Nutzer und Verbraucher (…vgl. BeckOGK/Spindler, 1.8.2023, BGB § 823 Rn. 297; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30 m.w.N., juris).

  Er dient gerade deshalb auch dem Verbraucherschutz (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris; LG Köln…, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, Rn. 17, juris).

  Der Schaden wurde durch die Verletzung des Schutzgesetzes verursacht, wobei im Sinne eines Anscheinsbeweises ausreichend ist, wenn die Befolgung des Schutzgesetzes eine größere Sicherheit gegen den Schadenseintritt geboten hätte (BGH, Urteil vom 9. Mai 1961 - VI ZR 197/60 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 37, juris).

  (3) Da hier bei Einholung der erforderlichen Erlaubnis nach § 10 ZAG sichergestellt gewesen wäre, dass die Beklagte über hinreichende interne Kontrollmechanismen verfügt, um die Anforderungen des § 27 ZAG zu erfüllen und die Beklagte in diesem Falle damit zu einer Prüfung nach dem Geldwäschegesetz angehalten gewesen wäre und jedenfalls vor der Durchführung der Überweisung weitere Informationen hätte einholen müssen und in Abhängigkeit dieser Informationen ggf. von der Transaktion hätte Abstand nehmen müssen, hätte die Befolgung des Schutzgesetzes eine größere Sicherheit gegen den Schadenseintritt geboten, mit der Folge, dass hier im Wege des Anscheinsbeweises die Kausalität des Schadens durch Verletzung des Schutzgesetzes anzunehmen ist (siehe schon oben und BGH, Urteil vom 9. Mai 1961 - VI ZR 197/60 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 37, juris).

  So dient die Erlaubnis gemäß § 10 Abs. 1 ZAG als öffentlichrechtliche Erlaubnis auch dem Interesse der Verbraucher zur Sicherstellung einer bestimmten Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Dienstleistung und soll ihn jedenfalls auch vor unzuverlässigen Zahlungsinstituten schützen (LG Köln…, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, Rn. 17, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris).

• LG Köln, 29.09.2011 - 81 O 91/11

  Notwendige BaFin-Lizenz bei Online-Zahlungsmöglichkeit

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Dies folgt aus einem Umkehrschluss aus den Versagungstatbeständen des § 12 ZAG bzw. den für eine Erlaubnis nach § 10 Abs. 2 ZAG erforderlichen Voraussetzungen (so auch LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, Rn. 17, juris).

  Er dient gerade deshalb auch dem Verbraucherschutz (OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris; LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, Rn. 17, juris).

  Nach einer Ansicht sind daher alle Finanztransfergeschäfte erlaubnispflichtig (so z.B. LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, Rn. 22, juris, noch zum ZAG a.F.;… Casper/Terlau/Walter, 3. Aufl. 2023, ZAG § 10 Rn. 5, § 1 Rn. 9; Bauerfeind, WM 2018, 456, 460, jeweils m.w.N.).

  So dient die Erlaubnis gemäß § 10 Abs. 1 ZAG als öffentlichrechtliche Erlaubnis auch dem Interesse der Verbraucher zur Sicherstellung einer bestimmten Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Dienstleistung und soll ihn jedenfalls auch vor unzuverlässigen Zahlungsinstituten schützen (LG Köln, Urteil vom 29. September 2011 - 81 O 91/11 -, Rn. 17, juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris).

 
• BGH, 10.07.2018 - VI ZR 263/17

  "Annahme von Geldern" durch Abtretung von Rechten und Ansprüchen aus von Anlegern …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nach Ansicht der Beklagten auf die vorliegende Konstellation, in der es um eine Erlaubnispflicht nach § 10 ZAG geht, entsprechend anwendbar sei, liegt aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB dar, wenn der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17 -, Rn. 24, juris; BGH…, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16 -, Rn. 10, juris).

  Geht es um die Frage nach dem Bestehen einer Erlaubnispflicht, hat er sich vorzugsweise an die zuständige Erlaubnisbehörde zu wenden (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17 -, Rn. 28, juris).

  Da der Senat hier von der Erlaubnispflichtigkeit der Tätigkeit der Beklagten ausgeht, greift auch nicht die von dem Bundesgerichtshof angewandte Ausnahme, nach der in dem Falle, in dem sich der Täter zwar nicht hinreichend um kompetente Beratung bemüht hat, aber feststeht, dass die - unterbliebene - Erkundigung die Fehlvorstellung des Täters bestätigt hätte, eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Strafgesetz ebenfalls am Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 1 StGB scheitert (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 - VI ZR 263/17 -, Rn. 28, juris).

• BGH, 23.07.2019 - VI ZR 307/18

  Bewertung des § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO als Schutzgesetz iSd § 823 Abs. 2 BGB …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat (BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 - VI ZR 307/18 -, Rn. 12 m.w.N., juris).

  Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen (BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 - VI ZR 307/18 -, Rn. 14, juris).

  Der Geschädigte muss also vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein (BGH, Urteil vom 23. Juli 2019 - VI ZR 307/18 -, Rn. 14, juris).

• BGH, 14.07.2020 - VI ZR 208/19

  Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Kapitalanlage wegen der …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsnorm dann ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen (siehe nur BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - VI ZR 208/19 -, Rn. 10 m.w.N., juris).

  Darüber hinaus muss die Norm den Schutz des Rechtsguts gerade gegen die vorliegende Schädigungsart bezwecken; die geltend gemachte Rechtsgutsverletzung bzw. der geltend gemachte Schaden müssen also auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen (BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - VI ZR 208/19 -, Rn. 10, juris).

  Anders als in dem vom BGH entschiedenen und von der Beklagten zitierten Fall (BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - VI ZR 208/19 -, juris) reichte hier nach obigen Ausführungen der Umstand, dass die Beklagte das Erlaubnisverfahren nicht durchlaufen hatte, zur Herstellung des Schutzzweckzusammenhangs aus, da sich die Gründe für die Erlaubnispflicht bzw. deren Versagung hier - anders als in der BGH-Entscheidung - im geltend gemachten Schaden gerade niedergeschlagen habe (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2020 - VI ZR 208/19 -, Rn. 15, juris).

• OLG Celle, 14.10.2004 - 4 U 147/04

  Haftung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Hinsichtlich § 32 KWG gilt weiter, dass das Erfordernis der Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften das Eindringen ungeeigneter Personen oder unzulänglich fundierter Unternehmen in das Kreditgewerbe verhindern soll (OLG Celle, Urteil vom 14. Oktober 2004 - 4 U 147/04 -, Rn. 35, juris).

  Das Verbot des Betriebs von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis dient damit zwar auch der Volkswirtschaft insgesamt oder insbesondere der gewährten Leistung eines funktionierenden Kreditbetriebes (OLG Celle, Urteil vom 14. Oktober 2004 - 4 U 147/04 -, Rn. 35, juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris).

  Es ist aber seiner Intention nach zugleich auf den Schutz von Gläubigern der Kreditinstitute gerichtet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14. Oktober 2004 - 4 U 147/04 -, Rn. 35, juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 30, juris).

• BFH, 01.02.1990 - IV R 42/89

  Zur Abgrenzung der Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit und aus selbständiger …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Eine Qualifizierung einer Tätigkeit als freiberuflich (i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EstG) ergibt sich bei Steuerberatern nicht schon daraus, dass es sich um eine mit dem Berufsbild vereinbare treuhänderische Tätigkeit i.S.d. § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG handelt (BFH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IV R 42/89 -, BFHE 160, 21, BStBl II 1990, 534).

  Für die tatsächlich ausgeübte Treuhandtätigkeit ist weder eine bestimmte Ausbildung noch eine behördliche Zulassung erforderlich, so dass schon deshalb die Vergleichbarkeit mit den Berufen des Rechtsanwalts, Notars, Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters entfällt (BFH, Urteil vom 1. Februar 1990 - IV R 42/89 -, BFHE 160, 21, BStBl II 1990, 534, Rn. 18).

• BGH, 09.05.1961 - VI ZR 197/60

  Rechtsmittel

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Der Schaden wurde durch die Verletzung des Schutzgesetzes verursacht, wobei im Sinne eines Anscheinsbeweises ausreichend ist, wenn die Befolgung des Schutzgesetzes eine größere Sicherheit gegen den Schadenseintritt geboten hätte (BGH, Urteil vom 9. Mai 1961 - VI ZR 197/60 -, juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 37, juris).

  (3) Da hier bei Einholung der erforderlichen Erlaubnis nach § 10 ZAG sichergestellt gewesen wäre, dass die Beklagte über hinreichende interne Kontrollmechanismen verfügt, um die Anforderungen des § 27 ZAG zu erfüllen und die Beklagte in diesem Falle damit zu einer Prüfung nach dem Geldwäschegesetz angehalten gewesen wäre und jedenfalls vor der Durchführung der Überweisung weitere Informationen hätte einholen müssen und in Abhängigkeit dieser Informationen ggf. von der Transaktion hätte Abstand nehmen müssen, hätte die Befolgung des Schutzgesetzes eine größere Sicherheit gegen den Schadenseintritt geboten, mit der Folge, dass hier im Wege des Anscheinsbeweises die Kausalität des Schadens durch Verletzung des Schutzgesetzes anzunehmen ist (siehe schon oben und BGH, Urteil vom 9. Mai 1961 - VI ZR 197/60 -, juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 37, juris).

• BGH, 28.02.2023 - 2 StR 371/22

  Erbringen von Zahlungsdiensten ohne Erlaubnis (Zahlungsdienste: …

  Auszug aus OLG Hamburg, 03.11.2023 - 13 U 149/22

  Die hier einschlägigen Vorschriften der §§ 10, 63 ZAG stellen ein sog. zusammengesetztes Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2023 - 2 StR 371/22 -, juris; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 1. September 2020 - I-24 U 137/19 -, Rn. 27, juris).

  An einer solchen fehlt es, wenn der Zahlungsdienstleister kein Zahlungskonto im Sinne des § 1 Abs. 17 ZAG für den Zahler oder den Empfänger führt (BGH, Beschluss vom 28. Februar 2023 - 2 StR 371/22 -, juris).

• BGH, 07.03.1996 - 4 StR 742/95

  Verbotene Zusammenarbeit mit LKA - Betäubungsmittelbesitz, Täterschaft - …
• BFH, 18.10.2006 - XI R 9/06

  Als Treuhänder für Immobilienfonds tätige Wirtschaftsprüfer sind …
• BFH, 12.12.2001 - XI R 56/00

  Financial Planning - Gewerbegefahr für Steuerberater
• BGH, 07.11.2007 - VIII ZR 341/06

  Gegenstandswert bei vorgerichtlicher Geltendmachung von Schadensersatz
• BGH, 20.01.2016 - VIII ZR 26/15

  Vertrag über die Lieferung von Arzneimitteln: Stellen von Vertragsbedingungen bei …
• BGH, 27.06.2017 - VI ZR 424/16

  Haftung bei strafbarem Verstoß gegen das Kreditwesengesetz: Haftungsausschluss …
• BFH, 10.12.1987 - IV R 176/85

  Freier Mitarbeiter - Beratertätigkeit
• KG, 09.08.2021 - 4 Ws 60/21

  Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer; Finanztransfergeschäft; …
• BGH, 14.03.2006 - X ZR 46/04

  Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm im Rahmen des Mitverschuldens
• BGH, 10.07.1984 - VI ZR 222/82

  Begriff des Vorsatzes in bezug auf die Voraussetzungen des GSB
• BGH, 11.07.2007 - XII ZR 197/05

  Begriff der groben Fahrlässigkeit in der Fahrzeugversicherung
• BGH, 19.01.2006 - III ZR 105/05

  Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen ein …
• BGH, 19.03.2013 - VI ZR 56/12

  Zur Anwendbarkeit des Kreditwesengesetzes auf Verbindlichkeiten aus Winzergeldern
• EuGH, 22.03.2018 - C-568/16

  Rasool - Vorlage zur Vorabentscheidung - Zahlungsdienste - Richtlinie 2007/64/EG …
• BGH, 18.07.2018 - 2 StR 416/16

  Tatbestandsirrtum (Irrtum über normative Tatbestandsmerkmal; Maßstab der sog. …
• BGH, 08.05.1973 - VI ZR 164/71

  Insolvenzverfahren - Schutzgesetz